Diligencia debida

Diligencia debida (en inglés, due diligence) es la investigación o el ejercicio del cuidado que normalmente se espera que una empresa o una persona razonable lleve a cabo antes de celebrar un acuerdo o contrato con otra parte, o antes de realizar un acto sujeto a un determinado estándar de diligencia.

La diligencia debida puede constituir una obligación jurídica, aunque el término se aplica con mayor frecuencia a investigaciones voluntarias. También puede servir como defensa frente a una acción judicial. Un ejemplo habitual es el proceso mediante el cual un posible comprador evalúa una empresa objetivo o sus activos antes de una fusión o adquisición. La teoría en la que se basa la diligencia debida sostiene que realizar este tipo de investigación contribuye significativamente a tomar decisiones informadas, al aumentar la cantidad y la calidad de la información disponible para quienes deben decidir y garantizar que dicha información se utilice sistemáticamente para deliberar sobre la decisión en cuestión y sobre todos sus costes, beneficios y riesgos.

Desarrollo del término

El término «due diligence» puede entenderse, en el uso general, como «cuidado exigible» o «diligencia razonable», y se utiliza en el sentido literal de «esfuerzo necesario» al menos desde mediados del siglo XV. Se convirtió en un término jurídico especializado y, posteriormente, en un término empresarial de uso común a raíz de la Securities Act of 1933 de los Estados Unidos, donde el procedimiento recibe el nombre de «investigación razonable» (reasonable investigation). En virtud de la sección 11(b)(3), una persona podía evitar la responsabilidad por una declaración falsa sobre un hecho sustancial si, «tras una investigación razonable, tenía motivos razonables para creer y creía, en ese momento», que la declaración era verdadera. La defensa prevista en la sección 11, denominada posteriormente en el uso jurídico «defensa de diligencia debida», podía ser utilizada por los intermediarios financieros cuando se les acusaba de no haber divulgado adecuadamente a los inversores información sustancial relativa a la compra de valores. En el ámbito jurídico y empresarial, el término pronto pasó a designar el propio proceso, en lugar de la manera en que debía llevarse a cabo. Así, expresiones originales como «ejercer la diligencia debida al investigar» e «investigación realizada con la diligencia debida» se abreviaron primero como «investigación de diligencia debida» y, finalmente, como «diligencia debida».

Mientras los intermediarios financieros ejercieran la «diligencia debida» (el cuidado exigible) al investigar la empresa cuyo capital estaban comercializando y comunicaran al inversor lo que habían descubierto, no serían considerados responsables por no revelar información que no se hubiera detectado durante el proceso de investigación.

La comunidad de intermediarios financieros institucionalizó como práctica habitual la realización de investigaciones de diligencia debida sobre cualquier oferta de acciones en la que participara. En un principio, el término se limitaba a las ofertas públicas de inversiones en capital, pero con el tiempo también pasó a asociarse con las investigaciones de fusiones y adquisiciones privadas (M&A).

Ejemplos

Operaciones empresariales y finanzas corporativas

La diligencia debida adopta distintas formas según su finalidad:

  1. El examen de una posible empresa objetivo para una fusión, adquisición, privatización u operación similar de finanzas corporativas, normalmente realizado por el comprador. (Esto puede incluir una diligencia debida propia o «diligencia debida inversa» —reverse due diligence—, es decir, la evaluación de una empresa, generalmente por un tercero en su nombre, antes de ponerla a la venta).
  2. Una investigación razonable centrada en cuestiones materiales de cara al futuro.
  3. Un examen realizado mediante preguntas clave, entre ellas: cómo efectuar la compra, cómo estructurar una adquisición y cuánto pagar.
  4. Una investigación de las prácticas, los procesos y las políticas vigentes.
  5. Un examen cuyo objetivo es fundamentar la decisión de adquisición mediante los principios de valoración y el análisis del valor para los accionistas.

Un proceso de diligencia debida puede dividirse en nueve áreas diferenciadas:

  1. Auditoría de compatibilidad.
  2. Auditoría financiera.
  3. Auditoría del macroentorno.
  4. Auditoría jurídica y medioambiental.
  5. Auditoría de marketing.
  6. Auditoría de producción.
  7. Auditoría de gestión.
  8. Auditoría de los sistemas de información.
  9. Auditoría de conciliación.

Es esencial tener en cuenta los conceptos de valoración (análisis del valor para los accionistas) dentro de un proceso de diligencia debida. Esto permite reducir el número de fusiones y adquisiciones fallidas.

En este sentido, se han incorporado dos nuevas áreas de auditoría al marco de diligencia debida:

  • La auditoría de compatibilidad, que aborda los componentes estratégicos de la operación y, en particular, la necesidad de generar valor para los accionistas.
  • La auditoría de conciliación, que conecta y consolida las demás áreas de auditoría mediante una valoración formal, con el fin de comprobar si se generará valor para los accionistas.

Las áreas relevantes que deben examinarse pueden incluir la situación financiera, jurídica, laboral, fiscal, informática, medioambiental y comercial o de mercado de la empresa. Otras áreas comprenden la propiedad intelectual, los bienes inmuebles y muebles, la cobertura de seguros y responsabilidades, el examen de instrumentos de deuda, las prestaciones para los empleados (incluida la Ley de Protección al Paciente y Cuidado de Salud Asequible) y las cuestiones laborales, migratorias y relativas a operaciones internacionales. Las áreas de atención de la diligencia debida siguen evolucionando, y la ciberseguridad se ha convertido en un ámbito de preocupación para los compradores de empresas. El riesgo es un factor clave para determinar el «deber de diligencia» (duty of care). La normativa exige una «seguridad razonable» en los programas de ciberseguridad, y los litigantes examinan si se ha actuado con la «diligencia debida». Los resultados de la investigación afectan a diversos aspectos de la operación, entre ellos el precio de compra, las declaraciones y garantías negociadas en el contrato de compraventa y las indemnizaciones ofrecidas por los vendedores.

En el ámbito del capital riesgo y la inversión en empresas emergentes, la diligencia debida técnica puede incluir el análisis de la actividad de una empresa en GitHub, como la velocidad de sus confirmaciones de cambios (commits), el crecimiento del número de colaboradores y el desarrollo de su infraestructura, utilizados como indicadores de la salud de su ingeniería y de sus posibilidades de obtener financiación.

Legislación

El aumento del número y la cuantía de las sanciones previstas en la Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) de los Estados Unidos ha llevado a numerosas instituciones estadounidenses a examinar cómo evalúan todas sus relaciones comerciales en el extranjero. La falta de diligencia debida respecto de los agentes, proveedores y suministradores de una empresa, así como de sus socios en fusiones y adquisiciones en otros países, puede dar lugar a relaciones comerciales con organizaciones vinculadas a un funcionario extranjero o a empresas estatales y sus directivos. Ese vínculo podría interpretarse como un indicio de soborno a funcionarios extranjeros y, por tanto, de incumplimiento de la FCPA. La diligencia debida a efectos del cumplimiento de la FCPA es necesaria en dos aspectos:

  1. Diligencia debida inicial: este paso es necesario para evaluar los riesgos que implica hacer negocios con una entidad antes de establecer una relación, y permite valorar el riesgo en ese momento.
  2. Diligencia debida continua: consiste en evaluar periódicamente cada relación comercial en el extranjero para detectar vínculos entre las relaciones comerciales existentes y funcionarios extranjeros o actividades ilícitas relacionadas con la corrupción. Este proceso se mantiene durante todo el tiempo que exista la relación y suele incluir la comparación de las empresas y sus directivos con una base de datos de funcionarios extranjeros. Debe aplicarse a todas las relaciones, con independencia de su ubicación.

En el contexto de las fusiones y adquisiciones, los compradores pueden aprovechar la fase de diligencia debida para integrar la empresa objetivo en sus controles internos relativos a la FCPA, centrando los primeros esfuerzos en las modificaciones necesarias de las actividades empresariales que presenten un alto riesgo de corrupción.

Aunque las instituciones financieras se encuentran entre las más activas a la hora de definir buenas prácticas relativas a la FCPA, los sectores manufacturero, minorista y energético también participan intensamente en la gestión de programas de cumplimiento de dicha ley.

En el Reino Unido, la Bribery Act 2010 exige que las empresas que pretendan utilizar la defensa basada en la existencia de «procedimientos adecuados» (adequate procedures) frente a una acusación de soborno hayan realizado diligencia debida sobre sus socios comerciales. La diligencia debida se describe como «saber exactamente con quién se está tratando». Las directrices oficiales sugieren que «hacer algunas preguntas y realizar algunas comprobaciones» puede ayudar a proteger a una organización frente a la posibilidad de asociarse con colaboradores poco fiables.

Derechos humanos

El 25 de mayo de 2011, los países miembros de la OCDE acordaron revisar sus directrices para promover normas más estrictas de conducta empresarial, incluidos los derechos humanos. Como parte de esta nueva definición, incorporaron un nuevo aspecto de la diligencia debida que exige a las empresas investigar a sus socios externos para detectar posibles abusos contra los derechos humanos.

Las Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales (un acuerdo internacional respaldado por gobiernos que ofrece orientación sobre conducta empresarial responsable) establecen que las empresas multinacionales deben «buscar formas de prevenir o mitigar los efectos adversos sobre los derechos humanos que estén directamente relacionados con sus operaciones, productos o servicios a través de una relación comercial, incluso cuando no contribuyan a dichos efectos».

El término «diligencia debida» fue introducido originalmente en este contexto por John Ruggie, representante especial de las Naciones Unidas para los derechos humanos y las empresas, quien lo utilizó como concepto general para abarcar las medidas y los procesos mediante los cuales una empresa comprende, supervisa y mitiga sus efectos sobre los derechos humanos. La evaluación de impacto sobre los derechos humanos es uno de sus componentes.

Las Naciones Unidas formalizaron las directrices sobre diligencia debida en materia de derechos humanos el 16 de junio de 2011, con la aprobación de los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos de Ruggie.

Litigios civiles

sección[cita requerida]

En el procedimiento civil, la diligencia debida es la idea de que resulta necesaria una investigación razonable antes de solicitar determinados tipos de tutela judicial. Por ejemplo, realizar esfuerzos diligentes para localizar y/o notificar formalmente a una parte mediante un procedimiento civil suele ser un requisito para que otra parte pueda recurrir a medios distintos de la notificación personal con el fin de obtener jurisdicción sobre ella. Del mismo modo, en ámbitos del derecho como la quiebra, un abogado que represente a una persona que presenta una solicitud de declaración de quiebra debe actuar con diligencia debida para determinar que las afirmaciones incluidas en la solicitud son objetivamente exactas. La diligencia debida también suele ser un requisito previo para solicitar tutela judicial en los estados donde se permite a los litigantes civiles investigar hechos antes de iniciar un procedimiento, con el fin de determinar si existe una base fáctica para presentar una demanda.

En las acciones civiles que solicitan la ejecución hipotecaria o el embargo de bienes, la parte que solicita esa medida suele estar obligada a actuar con diligencia debida para determinar quién podría alegar derechos sobre el bien. Para ello puede revisar los registros públicos relativos a la propiedad y, en ocasiones, inspeccionarla físicamente para detectar posibles derechos de un inquilino u otra persona.

La diligencia debida también aparece en el concepto procesal civil de prescripción. Con frecuencia, el plazo de prescripción empieza a correr contra un demandante cuando este sabía, o debería haber sabido si hubiera investigado el asunto con la diligencia debida, que tenía una reclamación contra el demandado. En este contexto, el término determina el alcance del conocimiento imputado de una parte cuando recibe información suficiente para constituir un «aviso que obliga a investigar» (inquiry notice), es decir, una advertencia de que una investigación adicional podría revelar la existencia de una causa de acción.

Derecho penal

En el derecho penal, la diligencia debida es la única defensa disponible frente a un delito de responsabilidad objetiva (es decir, un delito que solo requiere un actus reus y no exige mens rea). Una vez probado el delito, el acusado debe demostrar, conforme al criterio de la preponderancia de la prueba, que hizo todo lo posible para evitar que se produjera el hecho. No basta con haber cumplido el estándar de diligencia habitual en su sector: debe demostrar que adoptó todas las precauciones razonables.

El término «diligencia debida» también se utiliza en derecho penal para describir el alcance del deber de la fiscalía de realizar esfuerzos para entregar a los acusados pruebas potencialmente exculpatorias.[cita requerida]

En derecho penal, «diligencia debida» también identifica el estándar que debe cumplir la autoridad acusadora al impulsar un procedimiento contra un acusado, especialmente en lo relativo al respeto de los derechos constitucionales y legales federales y estatales a un juicio rápido o a que se notifique una orden de detención o una retención. En los casos en que el acusado se encuentre bajo cualquier tipo de custodia que limite su libertad, corresponde exclusivamente a la autoridad acusadora garantizar esos derechos y poner al ciudadano a disposición del tribunal competente. Esto también se aplica cuando el sistema judicial o la autoridad acusadora dispone de la dirección o de los datos de contacto actuales de la persona y esta no ha intentado eludir la notificación del procedimiento.

Defensa basada en la diligencia debida

En el Reino Unido, el «uso adecuado de un sistema de diligencia debida» puede servir como defensa frente a una acusación de incumplimiento normativo. Por ejemplo, en virtud de las Timber and Timber Products (Placing on the Market) Regulations 2013 y las Environmental Protection (Microbeads) (England) Regulations 2017, las empresas pueden defenderse de una acusación de incumplimiento normativo si demuestran que han llevado a cabo una diligencia debida sobre sus proveedores con el nivel exigido. Las referencias a la «diligencia debida» y al mantenimiento de un «sistema de diligencia debida» en la normativa sobre madera proceden del Reglamento 995/2010 de la Unión Europea, que regula las obligaciones legales de los «agentes que comercializan madera y productos de madera».

Diligencia debida cibernética en el derecho internacional

La diligencia debida cibernética se refiere a la aplicación, en el contexto de las operaciones de las tecnologías de la información y la comunicación (TIC), del principio de derecho internacional —de larga trayectoria— según el cual un Estado no debe permitir conscientemente que su territorio se utilice para realizar actos contrarios a los derechos de otros Estados. Este principio se ha convertido en una de las cuestiones más debatidas del emergente ámbito del derecho internacional del ciberespacio. Estados, tribunales y especialistas discuten si constituye una norma vinculante de derecho internacional consuetudinario, un principio general o simplemente una norma no vinculante de comportamiento responsable de los Estados.

Fundamento jurídico y bases doctrinales

El punto de partida doctrinal de la diligencia debida cibernética es la sentencia de 1949 del Tribunal Internacional de Justicia en el asunto del Canal de Corfú, que estableció que todo Estado tiene la obligación de no permitir conscientemente que su territorio se utilice para realizar actos contrarios a los derechos de otros Estados. La regla 6 del Manual de Tallin 2.0, una influyente formulación no vinculante del derecho internacional elaborada por un grupo internacional de expertos convocado por el Centro de Excelencia para la Ciberdefensa Cooperativa de la OTAN, trasladó este principio al contexto cibernético. La regla 6 establece que un Estado debe ejercer la diligencia debida para impedir que su territorio o las infraestructuras cibernéticas bajo su control gubernamental se utilicen para operaciones cibernéticas que afecten a los derechos de otros Estados y les causen consecuencias adversas graves. El comentario que acompaña a la regla deja abiertas varias cuestiones controvertidas, entre ellas el umbral exacto de daño necesario para activar la obligación y si el conocimiento del Estado sobre la actividad perjudicial debe ser efectivo o puede ser imputado.

Los especialistas siguen divididos sobre la naturaleza jurídica de esta obligación. Según algunos periodistas, la diligencia debida debería considerarse un concepto independiente que puede imponer obligaciones jurídicas en el ámbito cibernético. El concepto se compara con el introducido en el proyecto de artículos de 2001 de la Comisión de Derecho Internacional sobre la prevención del daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas, según el cual el Estado que causa acciones perjudiciales debe utilizar todas las medidas necesarias para evitar los riesgos que puedan surgir para otros países. Otros consideran que esta interpretación exagera el estado actual del derecho. Según un estudio publicado en International & Comparative Law Quarterly en 2024, las obligaciones de diligencia debida tienen su fundamento en determinadas normas primarias y no constituyen una fuente universal de obligaciones para los Estados. La mayoría de los Estados representados en las Naciones Unidas consideran que la diligencia debida cibernética es voluntaria y, por tanto, no vinculante, en lugar de una norma consuetudinaria. Una postura alternativa, defendida por Antonio Coco y Talita de Souza Dias, replantea el debate y se aleja de la búsqueda, de tipo «todo o nada», de una única norma autónoma de diligencia debida cibernética. En su lugar, sostienen que ya se aplica por defecto en el ciberespacio un conjunto de obligaciones de protección independientes, que convergen en un estándar flexible de conducta diligente que exige a los Estados adoptar medidas razonables para prevenir, detener o reparar diversos daños facilitados por medios cibernéticos.

Práctica de los Estados

Desde la publicación del Manual de Tallin 2.0, un número creciente de Estados ha publicado documentos oficiales sobre la aplicación del derecho internacional al ciberespacio, varios de los cuales abordan directamente la diligencia debida. El documento de posición de Alemania de 2021 cita la sentencia del Tribunal Internacional de Justicia en el asunto del Canal de Corfú para afirmar que los Estados tienen la obligación de no permitir conscientemente que su territorio se utilice para actos contrarios a los derechos de otros Estados, y aplica esta regla a las operaciones cibernéticas realizadas desde el territorio de un Estado tanto por actores estatales como no estatales. Alemania se sumó así a una lista de Estados que ya habían expresado una opinión similar, entre ellos Australia, Finlandia, Francia, Israel, los Países Bajos, Nueva Zelanda, el Reino Unido y los Estados Unidos.

Los Países Bajos han adoptado una posición especialmente explícita. En una carta dirigida a su Parlamento en 2019, afirmaron que consideran la diligencia debida «una obligación por derecho propio», cuyo incumplimiento puede constituir un hecho internacionalmente ilícito. El Gobierno neerlandés ha aclarado además que el principio se aplica con independencia de que la actividad cibernética subyacente sea realizada por un Estado o por un actor no estatal, y que un Estado víctima puede invocarlo para solicitar que el Estado en cuyo territorio se desarrolla la actividad adopte medidas razonables para hacerle frente.

El documento de posición del Reino Unido de 2022 también afirma que la diligencia debida se aplica en el ciberespacio, basándose en el mismo principio del Canal de Corfú y destacando que la obligación de un Estado surge cuando este ejerce un control efectivo sobre el territorio desde el que se origina la operación. Según la posición francesa actualizada en 2024, Francia ha reiterado que la diligencia debida exige a los Estados adoptar «todas las medidas viables» para detener las actividades cibernéticas maliciosas en curso, pero ha señalado que esta responsabilidad no implica la obligación de vigilar todas las comunicaciones privadas.

Otros Estados han adoptado una postura más cautelosa. Argentina e Israel, por ejemplo, han indicado que no consideran que la diligencia debida, al menos en su aplicación al ciberespacio, haya alcanzado todavía la condición de norma vinculante de derecho internacional consuetudinario, y la tratan en su lugar como un estándar aspiracional o de política pública. Esta divergencia entre las posiciones de los Estados influye negativamente en las negociaciones internacionales, incluidas las del Grupo de Trabajo de las Naciones Unidas sobre Ciberseguridad y del Grupo de Expertos Gubernamentales de las Naciones Unidas.

Varios documentos de posición también coinciden en una cuestión relacionada: las consecuencias de un incumplimiento. Algunos Estados consideran que el incumplimiento por parte de un Estado territorial de sus obligaciones de diligencia debida puede permitir que el Estado perjudicado adopte contramedidas contra aquel. En la práctica, estas medidas podrían afectar a actores no estatales que operen desde ese territorio. Esto se considera relevante desde el punto de vista práctico porque, por lo general, se entiende que las contramedidas no están permitidas como respuesta a operaciones cibernéticas hostiles realizadas por actores no estatales, salvo que dichas operaciones puedan atribuirse a un Estado.

Los Países Bajos, Francia y los Estados Unidos también han indicado que la aplicabilidad de la diligencia debida y las medidas que exige deben evaluarse caso por caso, teniendo en cuenta factores como la gravedad del daño causado, si la operación tiene carácter militar y si puede atribuirse a un Estado. Este enfoque específico para cada caso refleja la caracterización más amplia de la diligencia debida como una obligación de conducta: se ajusta a lo que resulta viable en las circunstancias, en lugar de imponer un estándar de cumplimiento fijo o uniforme.

Otros Estados han formulado posteriormente sus propias posiciones, que reflejan la misma división entre quienes defienden el carácter vinculante de la norma y quienes lo ponen en duda. Canadá ha declarado que el consenso alcanzado en 2015 en el Grupo de Expertos Gubernamentales de las Naciones Unidas sobre normas voluntarias y no vinculantes de comportamiento responsable de los Estados no impide reconocer una norma consuetudinaria vinculante de diligencia debida, aunque ha señalado que sigue estudiando la cuestión. China ha vinculado la cuestión de la diligencia debida a su énfasis más amplio en el principio de soberanía en el ciberespacio. Colombia, Costa Rica y Cuba han publicado documentos nacionales de posición desde 2023 que abordan la diligencia debida con distintos grados de detalle, contribuyendo a un conjunto cada vez mayor de prácticas estatales latinoamericanas y caribeñas sobre la materia. Las organizaciones regionales también se han pronunciado: el Consejo de Paz y Seguridad de la Unión Africana adoptó en enero de 2024 una Posición Africana Común sobre la aplicación del derecho internacional, incluida la diligencia debida, al uso de las TIC; y el Consejo de la Unión Europea publicó en noviembre de 2024 una Declaración sobre un entendimiento común del derecho internacional en el ciberespacio que también aborda este principio.

En conjunto, aunque algunos Estados han afirmado que la diligencia debida cibernética forma parte del derecho internacional consuetudinario, sus características concretas siguen siendo objeto de debate debido a la ausencia de una definición universalmente aceptada y a las dificultades para demostrar la responsabilidad por determinados incidentes cibernéticos.

Evolución institucional, 2024–2025

La diligencia debida cibernética ha ocupado un lugar destacado en los procesos institucionales multilaterales. En el Grupo de Trabajo de Composición Abierta de las Naciones Unidas sobre la seguridad de las tecnologías de la información y las comunicaciones y su uso (2021–2025), la responsabilidad de los Estados y la diligencia debida siguieron figurando entre los asuntos sobre los que los Estados buscaban una mayor convergencia en el marco del derecho internacional. El Grupo de Trabajo concluyó su mandato de cinco años en julio de 2025 con un informe final aprobado por consenso, que recomendó crear un órgano sucesor permanente, el Mecanismo Global sobre los avances en el ámbito de las TIC, para continuar las negociaciones sobre el comportamiento responsable de los Estados, incluido el debate aún abierto sobre la diligencia debida. Por separado, en 2025 la Comisión de Derecho Internacional añadió «la diligencia debida en el derecho internacional» a su programa de trabajo como tema independiente. Algunos comentaristas han sugerido que este avance podría ayudar a conectar los debates paralelos que tienen lugar en los foros diplomáticos sobre ciberseguridad y en los foros de derecho internacional.

Véase también

Referencias

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