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Hipoteca (do latim hypotheca, derivado do grego ὑποϑήκη, cognato de ὑποτίϑημι "pôr sob", "dar como empenho") é uma garantia real extrajudicial e incide sobre bens imóveis ou equiparados que pertençam ao devedor ou a terceiros.
Alguns exemplos de bens que podem ser dados em hipoteca são habitações, navios e aeronaves.
É Direito Real de Garantia sobre bem imóvel e móveis infungíveis, que dispensando a tradição, mantém o devedor na posse do bem, exigindo-se tão somente a solenidade do registro, e não a tradição.
A hipoteca, necessariamente, não implica tradição haja vista que sua pretensão é a de que o bem permaneça na posse do devedor para que este possa retirar os frutos da coisa e pagar a dívida. Deste modo, este instituto não impede o real aproveitamento da coisa. Ou seja, o devedor continua exercendo todos os seus direitos de proprietário, retirando todas as utilidades do bem, exercendo todos os poderes da propriedade, todas as vantagens, sejam elas: uso, disposição, fruição etc.
Destarte, o devedor hipotecário pode até alienar a coisa, dar em garantia novamente, pois é nula a cláusula que impede a livre disposição desse bem hipotecado.
A venda não atinge a garantia, dado o princípio da sequela, inerente ao instituto, ou seja, mesmo que o imóvel hipotecado seja vendido, a hipoteca continua, por isso se diz que é acessório pois acompanha o bem principal e só se extingue de acordo com as regras instituídas no art 1.499 do Código Civil.
A hipoteca necessita da outorga uxória ou marital entre pessoas casadas, com exceção no regime de separação total de bens
O prazo de decadência da hipoteca é de 30 anos, segundo o art. 1.485 do Código Civil, com redação dada pela Lei nº 10.931/2004, modificando o prazo anterior, compreendido entre a data de entrada do Código Civil de 2002 e a entrada em vigência da legislação mencionada anteriormente, segundo a qual, o prazo era de 20 anos. Após esse prazo ela se extingue. Esta extinção diz respeito à garantia, não extinguindo, portanto, o crédito e o devedor torna-se quirografário.
As hipotecas podem classificar-se em:
Na hipoteca condominial, para que se proceda aos registros das partes comuns necessariamente todos terão aprovar sob pena de invalidade do ônus.
O fato de já estar constituída uma hipoteca não exclui a possibilidade de que se constitua uma nova sobre o mesmo imóvel, sem que haja consentimento do primeiro.
A hipoteca para ser válida deve ser registrada na conservatória do registo predial.
Ao contrário de grande parte dos países, no Brasil a utilização da hipoteca tem perdido espaço, especialmente para a alienação fiduciária.
A prática deve-se ao fato de que o credor hipotecário é preterido pelos créditos trabalhista, tributário e, mais recentemente, com a edição da Súmula 478, STJ, pelos condominiais. O que na prática retira muito de sua garantia. A execução extrajudicial da hipoteca, prevista para as entidades integrantes do Sistema Financeiro da Habitação, também encontra muitas contestações a respeito de sua constitucionalidade.
Dessa forma, a garantia cada vez mais difundida nos financiamentos imobiliários é a alienação fiduciária em garantia, onde o devedor transfere a propriedade para o credor como garantia da dívida, ainda que semelhantemente à hipoteca, mantenha a posse do bem.
A vantagem fica evidente porque, em caso de inadimplemento, o credor pode consolidar a propriedade em seu nome, não existindo mais preferências ao crédito trabalhista ou tributário, uma vez que o bem já não é mais de propriedade do devedor desde o início do financiamento.
O procedimento extrajudicial para a consolidação da propriedade, por outro lado, tende a sofrer menos questionamentos, uma vez que o credor não está tomando bens do devedor sem uma ação judicial, mas apenas consolidando o que já era seu.
Num crédito à habitação, normalmente é o próprio imóvel que é dado como garantia hipotecária. O facto de dar uma boa garantia pode fazer com que consiga bons spreads, uma vez que diminui o risco do banco. Os empréstimos com garantia (como uma casa no crédito à habitação) tendem a ter juros mais baixos do que em empréstimos sem garantia uma vez que, caso o mutuário entre em default, a instituição tem esse ativo para salvaguardar a dívida.
Na altura do empréstimo, deve saber que, em princípio, só lhe será financiada 80% da habitação. Este rácio, chamado de Loan-to-Value, é uma forma das instituições se salvaguardarem em relação ao risco do empréstimo.
No crédito hipotecário, contudo, se o devedor entrar em incumprimento pode ver-se sem a garantia. A mesma será vendida e o dinheiro que daí receber será utilizado para pagar ao credor.
