Il dolo consiste nella consapevole volontà rappresentativa dell'agente di realizzare gli elementi significativi di una fattispecie tipica di illecito giuridicamente sanzionato.
Il dolo consiste nella consapevole volontà rappresentativa dell'agente di realizzare gli elementi significativi di una fattispecie tipica di illecito giuridicamente sanzionato.
In diritto penale il dolo è il criterio normale di imputazione soggettiva per i delitti. Lo stabilisce l'art. 42 del codice penale italiano secondo cui non si può esseri puniti per un fatto definito dalla legge come delitto, se non è commesso con dolo, salvi il delitto preterintenzionale e il delitto colposo espressamente previsti dalla legge. Il dolo è richiesto come condizione per la punibilità solamente nei delitti, e non anche nelle contravvenzioni, che possono essere compiute con dolo o con colpa.
Inoltre, si considera il dolo la forma di colpevolezza originaria, fondamentale, più grave e maggioritaria. Originaria perché è quella sviluppata più anticamente (il concetto di colpa è di formulazione più tarda), fondamentale perché è quella considerata la vera forma di volontà colpevole, più grave perché è quella in cui vi è più stretta correlazione tra la volontà e il fatto materiale tipico e quindi una maggiore intensità criminosa, maggioritaria perché la maggior parte dei reati è dolosa.
Il dolo è definito nell'ordinamento penale italiano dall'art. 43 del codice penale italiano: "Il delitto è doloso o secondo l'intenzione, quando l'evento dannoso o pericoloso, che è il risultato dell'azione od omissione e da cui la legge fa dipendere l'esistenza del delitto, è dall'agente preveduto e voluto come conseguenza della propria azione od omissione".
Tale definizione postula dunque due elementi strutturali fondamentali ai fini della presenza o meno del dolo: la rappresentazione e la volontà e rappresenta un compromesso tra le due teorie principali che si contendevano il campo al tempo dell'emanazione del codice penale, la teoria della rappresentazione e la teoria della volontà:
Il codice penale ha invece raggiunto un compromesso tra le due teorie dando pari dignità ai due elementi, quello cognitivo della rappresentazione e quello volitivo della volontà.
Sulla base del diverso atteggiarsi e combinarsi tra loro di questi due elementi, la dottrina ha enucleato distinte forme di manifestazione del dolo di seguito descritte.
Il dolo può altresì prestare una intensità diversa, in rapporto al rispettivo grado di consistenza della componente rappresentativa e/o volitiva. Di tale graduazione, peraltro, lo si è visto sopra, il giudice deve tenere conto ai fini della commisurazione della pena, posto che l'art. 133 c.p. rapporta la gravità del reato all'intensità del dolo.
In questo senso, in relazione alla intensità del dolo, la dottrina è solita distinguere:
L'errore di fatto "esclude sempre il dolo e la sussistenza di un delitto doloso. L'errore sul precetto, viceversa non rileva a beneficio del reo, dal momento che si risolve in una ignoranza della legge penale che, in base all'art. 5 c.p., non scusa. Solo se si tratti di ignoranza c.d. inevitabile (il che ricorre assai raramente), essa porterà alla esclusione (non del dolo ma) della colpevolezza. Quale il motivo della differenza fra le discipline dell'errore sul fatto e dell'errore sul precetto? L'errore sul fatto non manifesta alcuna volontà di lesione dei beni giuridici che le leggi dello Stato mirano a proteggere. Esso deriva piuttosto da una falsa rappresentazione della realtà, che induce il soggetto, in definitiva, a fare qualcosa che non avrebbe mai fatto. L'errore sul precetto, viceversa, evidenzia che il soggetto, volendo realizzare esattamente il fatto che ha realizzato, vuole per ciò stesso anche ledere quel bene giuridico che la norma mira a proteggere; solo che, non rendendosi conto dell'importanza di quel bene giuridico, non percepisce l'illiceità del suo comportamento." L'errore sul fatto esclude il dolo, poiché il dolo è una rappresentazione e volontà di tutti gli elementi essenziali del reato: "se il soggetto si rappresenta falsamente o ignora uno di questi elementi, tale falsa rappresentazione o ignoranza escluderà ipso facto il dolo. Diversamente avviene, ad esempio, nel caso di Tizio che, volendo uccidere il suo peggior nemico Caio, uccide viceversa per l'oscurità, al suo posto, suo fratello Sempronio. Qui, l'errore è irrilevante, dal momento che la fattispecie dell'omicidio punisce il cagionare la morte di un uomo, ed anche Caio è un uomo). L'errore può essere incolpevole o può essere determinato da colpa. Un esempio di errore colposo può ricavarsi dallo stesso menzionato caso di Tizio che nella battuta di caccia scambia Caio per un fagiano. Qui, non ci sarà colpa se Caio – compagno di caccia – imprudentemente e all'insaputa di Tizio, e al crepuscolo, si va a nascondere tra le frasche dove abitualmente si rifugiano i fagiani; l'errore sarebbe viceversa sicuramente colposo nel caso in cui Tizio sparasse a Caio, scambiandolo per un fagiano, ma solo per la precipitazione dovuta alla 'foga venatoria': Caio infatti si trovava in piedi in un luogo abitualmente frequentato dalla selvaggina, sicché un cacciatore avveduti non sarebbe certamente incorso nel tragico errore. Se l'errore dovuto a colpa esclude il dolo, lascia sussistere però una responsabilità colposa "solo se un delitto è previsto anche, dalla legge, nella forma di realizzazione colposa, l'errore colposo porterà alla punibilita' del soggetto (il cacciatore che in base ad un errore dovuto a colpa uccide il compagno Caio, non risponderà di omicidi doloso, ma risponderà della fattispecie di omicidio colposo pre vista dalla legge [art. 589 c.p.]). Viceversa, se Tizio si impossessasse per distrazione (e dunque per colpa) del cappotto altrui scambiandolo per il proprio, non vi sarebbe punibilità alcuna visto che il furto (art. 624 c.p.) è delitto previsto unicamente nella forma dolosa."
Nel diritto civile delle obbligazioni il dolo è uno dei vizi del consenso, e (rievocandosi il portato normativo dell'articolo 640 c.p.) si risolve in un "raggiro che sia tale da alterare la volontà negoziale della vittima, comportando una lesione della sua libertà di contrarre". Mentre nella responsabilità extracontrattuale, attingendosi storicamente agli articoli 42 e 43 del codice penale, "il dolo è costituito dalla previsione e volizione dell'evento, nelle sue diverse gradazioni (dolo intenzionale, diretto ed eventuale)."
Nel diritto negoziale "il dolo è qualsiasi forma di raggiro che altera la volontà contrattuale della vittima. Il dolo è causa di annullabilità del contratto quando è determinante nel consenso, cioè quando il raggiro induce il soggetto a stipulare un contratto che altrimenti non avrebbe stipulato. Si parla in tal caso di dolo vizio (c.d. causam dans). Il dolo vizio si distingue rispetto al dolo incidente (c.d. incidens), quale raggiro che non è determinante del consenso ma incide sul contenuto del contratto (il contraente avrebbe egualmente concluso il contratto ma a condizioni diverse). Il dolo incidente non dà luogo all'annullamento del contratto ma solo al risarcimento del danno. Il raggiro può essere consumato con tutti i mezzi utili e quindi anche con la menzogna, la quale integra la fattispecie dolosa se risulta idonea ad influire sul consenso. Anche il silenzio e la reticenza possono integrare il dolo (c.d. dolo omissivo). Il semplice aggiramento inerte è di per sé inidoneo a trarre in inganno, ma il silenzio tenuto in una data circostanza può inserirsi in un complesso comportamento adeguatamente preordinato all'inganno. Il dolo può trarre in inganno anche sui motivi del contratto. Il dolo posto in essere da un terzo è causa di annullabilità del contratto quando esso era noto al contraente che ne ha tratto vantaggio (art. 1439 c.c.).
Tradizionalmente è esclusa l'annullabilità del contratto in presenza di dolo lecito, comunemente chiamato dolus bonus, ossia della millantata esaltazione di un bene o di un servizio. La irrilevanza del dolus bonus può giustificarsi in ciò, che la normale inidoneità di tale pratica a trarre in inganno il cliente vale a far presumere che questi in concreto non sia stato tratto in inganno. L'esaltazione millantata dei beni e servizi dell'impresa è tollerata anche nella pubblicità commerciale. Il limite è tuttavia superato quando si attribuiscono alla cosa o al servizio specifiche qualità o risultati non rispondenti al vero. La pubblicità deve allora considerarsi menzognera, e fonte di responsabilità extracontrattuale.
Una disciplina speciale è poi riservata alle pratiche commerciali aggressive (art. 24 e s. cod. cons.)". Il dolo del negozio giuridico trova corrispondenza anche nel diritto francese e "consiste nell'ingannare consapevolmente il contraente al fine di ottenere il suo consenso alla conclusione del contratto. Questo comportamento è di per sé illecito e potrebbe costituire un illecito civile. Il Codice civile non ha ripreso questo concetto di frode dal diritto romano. Essa è interessata unicamente all'alterazione del consenso del contraente che risulta da tale comportamento. Il suo autore cerca di creare una falsa rappresentazione della realtà nella mente del suo partner. In altre parole intende provocare un errore decisivo nel consenso dell'altro. Perché allora stabilire un vizio distinto dall'errore visto che questo è frutto di un comportamento disonesto? La risposta è che l'errore contenuto nell'art. 1130 cod. civ. è spontaneo, mentre quello che nasce dalla frode è provocato."
Così è come nei sistemi di lingua spagnola, secondo Rojo Ajuria: "Nel nostro Codice Civile il dolo è disciplinato nel Libro IV. Titolo II, Capo II, Sezione Prima, "Sul consenso", e nel Capo VI, "Sulla nullità dei contratti". Pertanto, e in questo il nostro Codice non si differenzia dagli altri, il dolo rientra nei cosiddetti vizi del consenso, ed è a sua volta una delle cause che determinano l'annullabilità del contratto. Tuttavia, questa semplice lettura dei codici ha generato notevoli resistenze. Il motivo è evidente, poiché il dolo è un vizio del consenso che, a differenza dell'errore, è sempre causato da una condotta illecita. Se si tiene conto, inoltre, che le categorie di vizio di volontà e di annullabilità sono piuttosto tipiche della codificazione, ma che, per ovvie ragioni storiche, tutti gli ordinamenti giuridici che non siano assolutamente formalisti hanno sanzionato in qualche modo il dolo nella formazione ed appare plausibile un approccio al dolo che dia priorità alla sanzione, ovvero alla responsabilità derivante dalla condotta del contraente doloso".
Nell'illecito extracontrattuale il dolo è uno dei modi di imputazione soggettiva della condotta (equivalente rispetto alla colpa per il configurarsi dell'illecito civile: l'art. 2043 c.c. parla difatti di "Qualunque fatto doloso o colposo..."); esso "può definirsi precisamente come l'intenzionalita' del fatto illecito". E i requisiti sono: a) la volontà di commettere il fatto, b) la consapevolezza del danno che ne deriverà o l'accettazione del rischio del danno che ne potrebbe derivare (dolo eventuale), c) la coscienza che detto danno previsto è ingiusto per la vittima.
Il dolo della responsabilità aquiliana si distingue da quello negoziale: nel primo caso è un requisito psicologico dell'illecito extracontrattuale, mentre nel secondo è una "tipica e autonoma fattispecie di illecito – il raggiro – che può rilevare come vizio della volontà contrattuale ed esso stesso come fatto illecito produttivo di un danno ingiusto (la lesione della libertà negoziale)."
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